我参与慈善事业整整15年了。作为中华慈善总会首任的常务副秘书长，我见证了上海市慈善基金会的成立和一路走来不断创新、不断积累的伟大成就。所以，我在此首先向上海市慈善基金会15岁的生日表示衷心的祝贺！

　　这15年来，中国的慈善事业的确经历了翻天覆地的变化。可以说，上海慈善基金会的成长史就是这个变化的重要的例证。

　　这个变化的重要拐点来自党的十六届四中全会。2004年的这次会议明确指出，要“健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系”。之后，在2005年3月的“两会”上，《政府工作报告》第一次里写进了“支持慈善事业发展”。2007年10月，党的十七大报告提出“要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系。”

　　中央文件将慈善正式纳入社会保障制度的补充，是给慈善事业进行社会定位。慈善事业的发展与这样的定位是直接相关的。

　　在慈善事业大发展的同时，不可避免地也出现了许多争论。

　　第一个争论的焦点来自沿海省份自2006开始的慈善风暴。这与如何理解十六届四中全会精神相关。中央文件发布之后，富裕地区的政府直接出面向企业向社会募集慈善资源。有很多企业响应了政府的号召，使得一些地方的慈善会在短短数月中募集善款过亿元，而且这种效应传播很快，被社会惊呼掀起了一场慈善风暴，

　　第二，由中央政府部门举办全国慈善大会，颁发慈善的政府最高奖。

　　第三，由政府或者准政府部门直接大规模招募志愿者，高达几十万，几百万的规模。

　　第四“512”抗震的社会公众捐款中，某些对口支援的省份直接将其算在中央规定的该省必须出具的5%财政收入之内，还有一部分捐款进入政府的统筹管理，因而不透明不公开。

　　对于这四种现象，有人说好得很，表现出我们的政府真正重视慈善事业了，只有政府重视慈善才能有大发展的可能，才能有秩序和有效益。

　　也有人说，这个方向不对头。

　　还有人说，这是中国社会发展的初级阶段的必然现象，只要未来社会发展了，慈善组织能力提高了，政府就会放权了，以后会逐步好起来的。

　　无论做出何种评价都是要有根据的，这三种说法立场不同，标准不同，根据也是不同的。

　　归根结底，这是政府与民间，国家与社会，公权力与公民权利之间的界限不清的问题。

　　我下面尝试来讲一讲，我对于慈善事业发展中的政社界限也就是公权力与公民权利界分的认识。我将公权力简称为Power，公民权利简称为Rights。

　　在当代，慈善事业从分散的、个体之间的自发的友爱走向一种群体性的、组织化的、自觉的慈善行动。特别是汶川大地震紧急救援中，上百万的志愿者，成百上千的企业和非营利组织自发地涌入地震灾区参与救灾。这表现了什么呢？是表现了公权力，还是表现了公民权利呢？是Power还是Rights呢？很明显，它表现的是Rights，是公民意识的上升，是公民权利的体现。公民权利意味着什么？意味着平等和自由选择，公民与公民之间形成怎样的关系，要不要做成一个组合，去完成他们认同的目标，这是他们自己的Rights，需要他们之间的平等的讨论。当然，公民要组织起来就需要一定的规则、一定的框架，一定的评价体系、激励机制，有了这样的需求，于是才出现了Power也就是公权力。公权力搭建了法律体系，法律体系就是适应公民这种需要的供给。公权力是用来干什么的？是保护慈善事业的，保护公民自我选择的自由，和组织起来的权利。

　　在民国初年，有一个大思想家叫严复，他写过“天演论”。当时有人问他，请你概括一下西方法律到底讲的是什么？他说，就是群己权界。划清群己的界限。就是要廓清私权与公权的关系，是Power与Rights的关系，以及两两组合的相互关系。

　　比如说，我们经常讲的三权分立，即行政、司法、立法三大政府机构共同存在、地位平等且互相制衡的政权组织形式。立法权、行政权和司法权这三权的关系就是Power与Power的关系，公权力和公权力之间的关系。而慈善事业是公民和公民自我团结起来，互相友爱帮助的一个事业，个人与个人、个人与慈善组织、慈善组织与慈善组织之间属于Rights与Rights之间的关系。政府作为公权力的主体，与作为个人或者慈善组织这类公民权利之的关系如何处理？是当下慈善事业能否得到进一步发展的最重要的主题。

　　在我国，有的法学家提出。除国家权力和私人权利之外，需要建立社会公共权力以及与之相对应的社会公共利益的概念。公民权的核心是自由，社会权利的核心在于自治，国家权力的核心是强制力。而关于公民的权利，英国的经济史学家T.H.马歇尔在考察了公民权演化的历史后提出了三分公民权的概念：即基本民权、政治权利和社会权利。基本民权指人身权利、财产权利、言论自由、信仰自由等基本人权；政治权利则是参与政治的权利，普遍的选举权是核心；社会权利则视公民当然享有教育、健康和养老等权利。

　　按照T.H.马歇尔的观点，公民的社会权利是一种延伸了的人权，也包括自由结社的权利。因此，公民的慈善捐赠应属于基本民权，公民自组织慈善组织属于公民的社会权利。在公民个体的社会权利之外，还有没有其他的社会权利呢？例如慈善法人组织的权利即社团自治的权利。这种权利属于了扩大大了的公民权利，其中的个人的自由权不是绝对的，由于社员们具有某种共同的利益关系，因为要遵从共同的约定，社会性超越个人性的成分多起来了。[1]。

　　改革开放30年来，我国的进步应该归功于实现了公民权的解放，把本应属于公民自己的权利，社会自治的功能从国家权力中解放出来。计划体制下，国家对社会生活的干预无所不及，文化、经济、教育、卫生、体育乃至家庭领域。这种干预极大地限制了私人权利的领域，削弱了社会本来应该具有的自治功能。因此，改革开放的一个重要目标就是逐渐缩小国家权力，更多地扩大社会的权利，实现“大社会，小政府”。

　　不过，迄今为止，中国的现状仍然是社会权利比较小，国家权力比较庞大且少制约。无论在教育、卫生、科技、体育还是慈善事业发展的领域，如何区别与划分国家权力领域与公民的社会领域，如何使真正属于国家权力的归国家，真正属于社会的权利归社会和公民，仍然是一个重大的现实问题。
　　比如说，“512”大震震出了一个联合体，叫“512民间救助中心”。这个救助中心现在有将近100家机构都成为它的成员。我有幸的参加它组织的多次讨论会，发现那真是公民与民之间、以及不同的社会组织之间完全平等的、自主的对话。

　　而公权力起什么作用呢？它是保护公民权利的。四川当地的政府部门发现这个组织不错，发挥了很好的作用，就直接来找这个组织说，你是不是可以考虑登记注册了，我们来帮助你机构做你的主管单位，现在这个组织正在注册中。我觉得这就体现了公权力与公民的社会权利之间比较正常的关系。

　　公权力就是强权即强制权力，如果我们用公权力代替公民权，把强权当作公民权使用，强制公民去做本应由他个人决定的事情，会出现什么样的效果？在我和国务院法制办的朱卫国处长讨论时，他说这就好比让一个新鲜的肺纤维化，公民权利好比是一个新鲜的呼吸着的肺，“非典”的病毒侵入，让新鲜的肺纤维化也就是硬化，硬化之后的肺阻断了人的呼吸功能，人就活不成了。反过来，用公民权代替公权力，侵占公权力，那就会出现腐败。

　　一个法治社会，最重要的是要分清什么是政府的公权力，什么是社会的公民的权利。而且用法律和执行法律的规则和行为、习惯来维护两者的权威和相互关系。在这样的社会生态下公权力和公民权利都是可以自我实现的。但是如果不是一个法治社会，或者说法治社会受到了根本性的损伤的话，两者都不可能自我实现，于是公民就会利用宪法，以各种手段例如信访去撬动政府的公权力，以达到推动政府自我认识自我纠正的目的。这样做，经常经历很多的艰难，一直到最高层、最核心的公权力做出决定才能够实现公民自己的权利。这样的做法脱离了社会的自我调节、社会的自治，牺牲了社会的稳定，它的代价往往是巨大的。

　　下面我就用公权力和公民权利及其相互关系来分析慈善事业的四种现象。

　　第一，关于慈善风暴。显然，慈善风暴是政府利用自身的Power即行政权力来摄取民间的慈善资源，是用公权力在替代公民权利。捐赠是每个公民包括法人公民的自由权利，捐多少、捐给哪里不能用强制和强权。而不是让Rights与Rights之间自己协调治理自己的慈善资源。

　　第二，关于汶川地震的捐款。民间捐款或是进入财政规划的资金盘子，或是进入政府统一管理的资金方案，这是用政府的权力来调动民间的慈善资源，是用公权力在调动公民权利。

　　政府为什么要这样做呢？为什么动不动就按捺不住自己跳出来的冲动，来代替和代管民间的资源呢？政府这样做的后果是什么呢？

　　事实上，中国政府的社会动员能力是全世界最强的，政府能够在最短的时间集中最大的资源，也就是“集中力量办大事”，甚至经常听到说只有集中力量才能办大事，或者说只有政府集权才能办大事。但是它导致最大的毛病，就是不利于被集中的民间社会力量的再生。

　　有人说，这个相当于抽取地下水来不断的抽地下水，来灌地上的禾苗，最后导致整个社会生态被破坏了。

　　慈善事业其实就是一个社会生态结构，小心的呵护它，呵护公民与公民之间的互信、情感、友谊和约定，它就可以不断地再生，就是活的生态结构。用公权力的方式取代它，要遵从某种枪支的规定，它就会逐渐枯萎，很难再继续生长了。

　　换言之，情感只能用情感来换取，用权利来换取可得一时之效，但是不可持续，最后还是会离婚，还是会毁灭情感。

　　有人说，没有秩序是不行的。总需要政府动用公权力来维持秩序吧。汶川地震的时候我正好在台湾，我认真的考察了台湾在921震后的工作。震后三天他们成立了非营利组织的联盟，当然我也看到了震后我们这里也成立了联盟。为什么要成立联盟。因为大家感觉这么多人到灾区救灾，需要社会秩序。这就是说，公民社会有眼力、有动力、有能力自己发动组织来维持秩序，两岸在这一点上是一致的。而关于资金筹措与管理的方式，两岸的相同点在于都在紧急救援时刻将大笔的民间资金直接交给了政府——这是信任和期望政府尽快组织救灾，不同的是，在震后7天，台湾的一个律师提出应该成立民间的921基金会，将交给政府的那部分资金提出来由民间操作，结果真的就这样做了，144亿新台币的资金由政府立法交由921基金会组织民间的理事会和执行班子进行完全透明化的运作。而我们至今连到底有多少资金交给政府都不知道，资金到底如何使用的？政府部门也没有一个清楚地交代。

　　台湾921基金会的做法说明了什么呢？说明政府尊重NGO，公权力尊重公民权利。用法治社会框架的让公民权利进入公权力的保护框架。

　　第三，关于政府举办慈善大会和颁发最高奖。首先我说明我并不认为政府不可以做慈善大会和颁奖，而是感到这是运用公权力来占据慈善组织评价的制高点。慈善组织的评价首先是慈善组织自身和社会慈善界自身的事情，是Rights和Rights之间的事情，是组织自律以及行业自律的事情，首先需要发展自评和互评的机制，要在慈善界倡导社会评价机制。因为这样才能提升公民和公民组织的能力，促进慈善行为与慈善组织的再生产。

　　慈善组织有没有能力作这种评价呢？中国红十字基金会在震后组织了一个专家评审委员会，审查在灾区服务的非营利组织的资助申请。共开过三次会，评审过几十个项目，三次会我都认真参加了，尽管我的有些意见也没有被接受，因为得三分之二票决，我的意见没有得到三分之二得票数，我觉得我们大家都在实践和实现着作为公民的社会权利。而且项目执行后还要进行监督。

　　再如，壹基金这个组织在2008年作了最有谁影响力的7大民间非营利组织的评选，每个组织建立100万人民币。北京的星星雨研究所，还有天津鹤童老年福利协会都在此列。这7个组织的评选也是民间做的，包括专家和公众投票。这个评选以及中国红十字基金会支持灾区服务的非营利组织的项目评审，都是2008最具社会影响力的两件大事，它其实超过了社会对于慈善大会的评价。慈善大会的最高奖评出来好几百人，捐款的企业家和慈善工作者都有好几百人，尽管评价的规则比过去是有所进步，也设立了专家委员会，但是评价的规则、程序、效果，专家的遴选，奖项的设立等等问题还很多。

　　我们其实应该考虑，什么是民间能做的，需要放给民间去做，什么是必须政府做的，才交给政府。在评奖上，我认为只有评的少，评的精，这个所谓政府最高奖才真正能够发挥它的效应，而不是政府占据制高点，将所有的慈善评价通通拿到自己的手中。政府需要培育和支持一些专业的非营利组织来做社会组织的评估，美国就有这样的专业组织，已经存在几十年了。

　　第四，关于志愿者招募。是不是做志愿者，参与哪个方面的社会服务，这是每个公民自己的选择权利。是他们的自觉行动。在当代，任何国家、任何地区都有志愿者，也都存在志愿者组织。香港就有一个存在了几十年的义工局，是一个非营利组织，有很多志愿者，很有秩序，也有一整套规范。不是不可以大规模招募。但是，用政府或者准政府的方式来招募志愿者，这在某种意义上是把志愿者当作政府直接支配的低成本劳动力大军。

　　在中国慈善事业大发展的今天，划清公权力与公民权的界限越发彰显其重要性和必要性。公权力的作用就是保护慈善事业的发展，保护公民权在其中得以顺利实现，公权力超越这个界限，直接替代公民权利的实现，就会侵占、损害公民的权利，就会破坏社会的慈善生态的成长、发育和可持续。

　　（杨团 中国社会科学院政策研究中心副主任、研究员）　　

　　[1]“社会权利是私权公法化的一种产物，甚至也可以说，社会权利是公权私法化的产物。如何来看这个“社会权利”？应该在公法和私法融合的角度上考虑这个问题。某种意义上说，社会权利是私权公法化，甚至可以说，公权私法化。”江平：社会权利与和谐社会。http://www.xici.net/b736941/d63598471.htm